摘 要：由于工程建設項目的復雜性，導致工程案件在審理過程中更是錯綜復雜。特別是在工程造價鑒定階段，案件涉及的鑒定材料眾多、爭議問題尖銳，造價鑒定機構和造價鑒定人員在鑒定過程中和審判法官在審判過程中經常會無意識地錯位或越位，鑒定機構和鑒定人員侵占了審判法官的司法審判權，而審判法官也侵占了鑒定機構和鑒定人員的鑒定權。還有些法官過于依賴鑒定機構，經常無意識地照搬鑒定意見進行審判，造成以鑒代審的情況時有發生。鑒定機構和鑒定人員的鑒定權與審判法官的審判權互相混淆與越位，會導致當事人和其代理人無法準確判斷問題的癥結所在，從而會影響司法審判的公平與公正?；谝陨显?，對工程造價鑒定中鑒定權與審判權邊界及內容的研究非常必要。
1 工程造價鑒定中的鑒定權
《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015年4月24日修正）（以下簡稱《司法鑒定決定》）第一條規定，司法鑒定是指訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。這個是鑒定權的法律淵源。 《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年第三次修正）（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十六條第一款規定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》（2019年10月14日修正）（以下簡稱《民事證據規定》）第三十二條第三款中規定，人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。以上兩個是鑒定權的直接來源。 造價鑒定機構接到人民法院發出的造價鑒定委托書并按要求回復同意實施后，便有了對擬鑒定項目的造價鑒定權，即在受理鑒定、組織鑒定和實施鑒定等方面，享有能夠作出某種行為或者不作出某種行為的權利。 從法律層面來講，一項權利的構成要素一般由權利主體、權利客體和權利內容組成。鑒定權作為一種權利也無法例外，同樣存在上述三個要素。 權利主體一般指由誰來行使權利?！督ㄔO工程造價鑒定規范》GB/T51262-2017(以下簡稱《鑒定規范》)第2.0.1規定，工程造價鑒定指鑒定機構接受人民法院或仲裁機構委托，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運用工程造價方面的科學技術和專業知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動?！惰b定規范》第2.0.5和2.0.6規定，鑒定機構指接受委托從事工程造價鑒定的工程造價咨詢企業；鑒定人也稱鑒定人員，指接受鑒定機構指派，負責鑒定項目工程造價鑒定的注冊造價工程師（或一級造價工程師）。 《工程造價咨詢企業管理辦法》（2020年修訂版）第二十條：工程造價咨詢業務范圍第（四）工程造價經濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢及《注冊造價工程師管理辦法》（2020年修訂版）第十五條：一級注冊造價工程師執業范圍包括建設項目全過程的工程造價管理與工程造價咨詢等第（五）建設工程審計、仲裁、訴訟、保險中的造價鑒定，工程造價糾紛調解等內容中均涉及鑒定權的權利主體的相關規定。國發〔2021〕7號《國務院關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》（以下簡稱國發[2021]7號文）實施后，造價咨詢企業不再需要造價咨詢資質即可執業，對于造價鑒定機構的門檻將會帶來影響，但不影響造價鑒定機構及造價鑒定人員的權利主體地位。 基于以上法律規范等的規定，鑒定權的主體就是指造價鑒定機構（以下簡稱鑒定機構）和造價鑒定人員（以下簡稱鑒定人員）。 權利客體一般指權利所指向的對象，造價鑒定的權利客體一般指造價鑒定所要鑒定的對象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2020〕25號(以下簡稱《施工合同糾紛解釋》)第三十一條規定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。實際中鑒定對象的具體內容根據人民法院或仲裁機構的委托書內容確定，原則上倡導節約當事人費用、縮短案件審理時間及提高訴訟效率的原則，具體根據案件的實際情況確定。 權利內容是權利主體作用于權利客體的具體表現形式。由于鑒定權的權利主體分為造價鑒定機構和造價鑒定人員兩類，因此鑒定權的權利內容也包含兩種，即鑒定機構的權利內容和鑒定人員的權利內容。 《司法鑒定決定》第九條規定，鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一接受委托?！督ㄔO工程工程量清單計價規范》GB50500-2013第14.1.1規定，在工程合同價款糾紛案件處理中，需做工程造價鑒定的，應委托具有相應資質的工程造價咨詢人進行。國發[2021]7號文執行之后，工程造價咨詢資質取消，本條應做相應修改。 《司法鑒定決定》第八條規定，鑒定人員應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業務。因此，接受了造價鑒定業務的造價鑒定機構有權將造價鑒定業務委派給鑒定機構內部合適稱職的全國注冊造價工程或一級造價工程師對擬鑒定項目進行造價鑒定?！督ㄔO工程工程量清單計價規范》GB50500-2013第14.1.3規定，工程造價咨詢人進行工程造價鑒定時，應指派專業對口、經驗豐富的全國注冊造價工程或一級造價工程師承擔鑒定工作。 （三）鑒定機構與鑒定人員有在鑒定意見上加蓋公章及執業印章的權利。 《民事證據規定》第三十六條規定，鑒定書應當由鑒定人簽名或蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托鑒定機構的，鑒定書應由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。 鑒定材料是開展鑒定工作的前提，否則鑒定人員也是巧婦難為無米之炊，鑒定工作將無法開展?！睹袷略V訟法》第七十七條規定，鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人?！睹袷伦C據規定》第三十四條規定，人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。經人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現場、詢問當事人或者證人。 鑒定人員有權要求委托人或當事人提供與鑒定有關的資料，委托人或當事人有義務為鑒定人員提供。 《司法鑒定決定》第十一條規定，在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人員應當出庭作證。出庭作證是鑒定人員的權力，也是鑒定人員的義務。 全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》(2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過)第十一條規定：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證?！薄睹袷略V訟法》第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！?019年修訂的最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第81條規定：“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執行。當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許?！?/span> 鑒定機構接受委托人的委托，鑒定人員接受鑒定機構的委派。所以鑒定人員有以鑒定機構名義請求委托人給予協助的權力。 《司法鑒定決定》第一條規定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。本條所指的專門性問題是指超出了正常人的理解和認知的問題，必須借助于專業的科學技術或專門的知識。工程造價爭議就是一個專門性的問題，審判法官和律師都不能準確地對工程造價爭議做出判斷，于是將確定工程造價的權力委托給造價鑒定機構，造價鑒定機構委派專業的工程造價鑒定人員，即全國造價工程師或一級造價師負責實施鑒定工作。鑒定人員僅對工程造價及其相關問題發表自己的意見，工程造價專業之外或者無法通過工程造價專業技術確定的內容，鑒定人員不得發表意見，否則屬于越權，越權后的意見也不能被采信。 《司法鑒定決定》）第十條規定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。鑒定機構和鑒定人員按照法律賦予的權力和義務獨立地進行造價鑒定活動，依據的是自己的專業知識和行業經驗，其有權拒絕其他人員或組織對造價鑒定活動的過程或結果進行干擾。 鑒定機構和鑒定人員的鑒定權必須在人民法院或仲裁機構委托的范圍內執行，超出委托范圍的事項或內容的，均為無效鑒定意見?！睹袷伦C據規定》第三十四條規定，人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（法〔2020〕202號）（以下簡稱《若干問題的規定》）第二條規定，未經法庭質證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。當事人無法聯系、公告送達或當事人放棄質證的，鑒定材料應當經合議庭確認。對當事人有爭議的材料，應當由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構、鑒定人選用。 非經人民法院或仲裁機構同意，鑒定機構和鑒定人員不得私自與當事人或其律師聯系，更不能私自接受任何一方當事人提交的證據材料。 鑒定人員應明確自身權限，在鑒定工作中認真負責地做好自己的工作，既不推卸責任，又不越權行事，充分發揮自己在造價專業上的經驗與特長 ，做好造價鑒定工作。 鑒定機構和鑒定人員只進行技術性計算，不得對證據材料進行法律評判，不得在鑒定過程中接受任何一方當事人提交的證據材料，對在鑒定過程中認為需要對證據材料做出評判時，應提交審判法庭解決。 鑒定機構出具的鑒定意見應滿足公信力和客觀公正性要求，這個是訴訟的基本要求。公正包括鑒定人員的立場客觀公正、鑒定人員的行為客觀公正、鑒定人員的鑒定程序客觀公正、鑒定人員采用的鑒定方法客觀公正和其出具的鑒定意見客觀公正。 《中華人民共和國憲法》（2018年修正）（以下簡稱《憲法》）第一百二十八條規定，中華人民共和國人民法院是國家的審判機關?！吨腥A人民共和國人民法院組織法》第二條規定， 人民法院是國家的審判機關；第四條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這些都是人民法院審判權的來源。 審判權的范圍與限度體現在兩個方面，第一是法律的解釋權，第二是法律的裁量權。法律賦予了法官審判權，就意味著法官如何運用審判權，法官運用審判權的具體表現形式是法律的解釋權和裁量權。法官應在適當的范圍內對法律進行解釋，并在合法的范圍內對案件進行公正裁決。審判權作為一種權力存在，它的限制與范圍只能起決于它的賦予者和實施者，那就是法律和法官。要對審判權限制和范圍作劃分和辨認只能通過分析對審判權的性質及其表現形式才能確定。法律解釋權、裁判權是審判權實現的表現形式。 在造價鑒定過程中，對鑒定證據的認定、法律適用、作出裁判均屬于審判權，均由人民法院行使。在造價鑒定過程中，建設工程施工合同所約定的計價方法也屬于法律問題，哪些工程資料能用于造價鑒定工作也屬于法律問題，都屬于審判權的范疇。 《民事證據規定》第三十二條第三款中規定，人民法院在確定鑒定機構后應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。委托書由法院制作，其內容也由法院確定，鑒定機構和鑒定人員不得擅自擴大鑒定的事項、范圍和目的等內容。本規定與鑒定權的有限性相互對應。 《施工合同糾紛解釋》第三十一條規定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本條規定足以體現法官在確定鑒定范圍時擁有的司法審判權。 鑒定依據對于鑒定工作來講尤為重要。在實際鑒定工作中，鑒定依據除了當事人合同中約定的計量計價依據之外，還涉及到合同中未約定的計價依據，但合同中未約定的計量計價依據只有法官才能決定是否適用。 《施工合同糾紛解釋》第十九條規定，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照民法典第五百七十七規定處理。上述司法解釋的權利歸屬于法官，選擇不同的計量計價方式的權利屬于審判權。 如合同雙方當事人約定了計量計價的方式，但對于約定的內容有兩種或多種解釋的，此時可以按《中華人民共和國民法典》第一百四十二條的規定執行。有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義；無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。顯然，關于合同的解釋屬于法律問題，需要依法解釋，屬于司法審判權的范疇，應該由法院依法行使。 在造價鑒定過程中，鑒定資料往往會決定著造價的量和價，也決定著最終的造價金額。但哪些資料可以適用？哪些資料不能使用？不能由鑒定機構決定。所有工程資料是否能作為鑒定資料，必須經過當事人質證，然后經過法院來決定其是否于與造價有關聯性，是否納入鑒定資料。這些權利顯然就是審判權。 工程項目往往時間長久、內容復雜，加之有些施工單位的工作人員變動頻繁，導致工程資料經常會出現前后矛盾、總分矛盾的情形。一旦雙方發生糾紛，在造價鑒定過程中會讓鑒定機構或鑒定人非常頭疼，因為這個已經超出了造價技術的范疇。此時，法官要要根據雙方的過錯多少，行業的處理習慣來判斷到底誰對此承擔更大的責任。對造價鑒定機構或人員是無法決定的，鑒定權此時已無能為力，只有法官用其審判權才能做出公平公正的判決。 審判權必須獨立，法官只有獨立審判，才能做到中立、公正。 審判的目的在于解決對立的雙方之間的爭議，所以在審判過程中，法官必須嚴守中立，偏向任何一方都會使審判失去其本來的意義，損傷司法在人民心目中的形象。審判權的這種權力屬性，不僅要求法官要樹立坐堂問案、居中裁判的司法理念，而且也意味著在審判程序的設置上，必須時時處處體現法官的中立性要求。 作為案件信息掌握者的雙方當事人，各自積極而充分地提出有利于自己的證據和主張，反駁對方的立論，進行交叉詢問和辯論，從而向法官提供和展示最豐富的案件信息，使法官的裁判真正地“以事實為根據” 。同時，法官處于中立的第三者的地位來裁決，有助于避免其因積極收集證據而產生先入為主的價值判斷。其抗辯性要求，在審判程序設置上要充分體現當事人地位平等、權利對等、權利義務相統一的原則。 鑒定權與審判權緊密存在，有時候甚至難以區分。由于大多鑒定人員缺乏專業的法律知識，導致其在行使鑒定權的同時經常無意識地越權，行使了部分審判權。如合同有多種解釋時往往會按自己的行業經驗處理，工程資料前后矛盾時往往也會按自己的行業經驗處理，鑒定過程中哪些資料可以作為鑒定資料也按自己的行業經驗處理等。加之審判法官缺乏造價專業知識，過于依賴造價鑒定意見，所以經常導致以鑒代審等怪相頻頻發生。 分清鑒定權和審判權會讓鑒定機構、鑒定人員、審判法官以及代理律師在自己的權限內做好自己的分內工作，做到既不越位，又能各司其職，完美配合，為工程案件的順利審理奠定基礎。 （一）鑒定機構和鑒定人員在分清鑒定權與審判權的邊界后，能集中自己的全部精力，用自己專門的工程造價技術與豐富的行業從業經驗，準確地確定鑒定項目的造價金額，不再為絞入當事人的糾紛里而感到煩惱。 （二）審判法官在分清鑒定權與審判權的邊界后，就可以充分發揮法官在審判過程中的主觀能動性，同時避免以鑒代審的情況發生。鑒定范圍的確定、鑒定依據的確定、鑒定材料的確定、合同爭議的理解、資料矛盾的解決等等都屬審判權，都應該由法官根據實際情況判斷決定，而不是由鑒定機構或鑒定人員決定。對于是否啟用造價鑒定，也是由法官的審判權決定的。 （三）代理人在分清鑒定權和審判權的邊界后，在質證鑒定意見或遇到程序不當時，可以準確提出哪些是法官的問題，哪些是鑒定機構的問題，這樣便于要求法官或鑒定機構及鑒定人員進行改正。如此鑒定人員既能提高自己的代理能力，又能更好地維護當事人的合法權益。 《建設工程造價鑒定規范》GB/T51262-2017第5.11.4規定，當鑒定項目合同約定矛盾或鑒定事項中部分內容證據矛盾時，委托人暫不明確要求鑒定人分別鑒定的，可分別按照不同的合同約定或證據，作出選擇性意見，由委托人判斷使用。選擇性意見并不是指不能用造價技術準確確定造價金額，而是指不能判斷由哪方當事人承擔該金額，此時鑒定權已鞭長莫及，只能交給法官使用審判權來決定，否則就是混淆鑒定權與審判權，造成以鑒代審的怪象。以下列舉幾個典型的鑒定權與審判權的處理方式。 （一）某項目鑒定意見載明，訓練大棚竣工圖中的基底標高為-1.8m，而收方單中的基地標高為-3.6m，因雙方對收方單的真實性存在爭議，故鑒定意見中按竣工圖標高-1.8m計算的工程量列入確定性意見，按收方單-3.6m計算比按竣工圖標高-1.8m計算而增加的工程量列入選擇性鑒定意見。法院根據收方單的簽字蓋章情況判定收方單應該作為鑒定的依據，所以，該不確定金額應該計入施工單位的造價金額。雙方當事人對此決定均無異議。 （二）某項目鑒定意見載明，技術簽證核定單變更增加費用93萬元，但雙方對技術簽證核定單的真實性存在爭議，且現場已經無法核實。因此，將該部分費用列入選擇性鑒定意見。法院根據技術簽證核定單上的簽字蓋章判斷，應該作為鑒定依據。因此，該部分費用計入施工單位的造價金額。雙方當事人對此決定均無異議。 （三）某項目鑒定意見征求意見稿中載明，因當事人（施工單位）提供的施工現場安全文明施工費率表簽字蓋章手續不完善，鑒定人員根據文件規定，未計算安全文明現場評價部分費用。在開庭質證時，當事人（施工單位）聘請的造價專家輔助人提出，施工現場安全文明施工費率表已經施工單位、監理單位、建設單位簽字蓋章，住建局質量安全監督部門已簽字未蓋章，但已給出評價分數。因為雙方進入司法訴訟階段，后續簽字蓋章無法完成，該證據確實存在瑕疵。但該證據是否能作為造價鑒定的依據，不能直接由鑒定人員決定，而應由人民法院根據事實做出判斷，否則就是以鑒代審。法官采信了造價專家輔助人的意見，要求鑒定機構出具補充鑒定意見。 以上僅列舉了實務案例中的幾個情況，但足以體現如何巧妙地在鑒定權范圍內做好自己的本職工作，并順利把本該屬于審判權的事項交給法官去判決。實際案例再次表明厘清鑒定權和審判的邊界在實際鑒定工作中是非常必要的，也是非常有意義的。 綜上所述，在建設工程案件涉及的造價鑒定過程中，鑒定機構和鑒定人員的鑒定權與審判法官的審判權雖然相互依托，但又必須界限清晰。通過本文的分析研究，讓更多的鑒定機構、鑒定人員、法官和代理律師厘清工作的邊界，鑒定機構和鑒定人員充分發揮自己在造價技術上的優勢對造價專門問題作出公平公正的鑒定意見，法官在法律的范圍內充分發揮自己的優勢對法律問題做出公允的判決，雙方緊密合作，做到鑒定權與審判權互相獨立又完美補充。代理律師對鑒定權和審判權清晰后，在面對鑒定意見時，可以知曉哪些情況該由鑒定機構和鑒定人員落實，哪些情況該與法官進行溝通，使建設工程案件的每一個相關體都可以順暢地做好自己的本職工作。只有建設工程案件的各個相關體都不越位、不越權，各司其職，做好自己邊界內的事情，工程案件的審理才會更加公正、高效，社會才會更加穩定、和諧，人民才能更加幸福、安康。
內容來源：于志恒咨詢 ，作者劉志高
文章來源：中銀咨詢微信公眾號
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